Garantia definitiva LCSP: càlcul, devolució i incautació

En resum.

• L'adjudicatari d'un contracte amb una administració pública constitueix una garantia definitiva del 5 % del preu final ofert, IVA exclòs (art. 107.1 LCSP); el plec pot afegir-hi una complementària de fins a un altre 5 % i, en obres, subministraments, serveis i algunes concessions de serveis, admetre que es constitueixi mitjançant retenció en el preu (art. 108.2).
• No és un dipòsit inert: respon de cinc conceptes taxats (art. 110) —formalització, penalitats, execució correcta, incautació per resolució i, en obres, serveis i subministraments, vicis durant el termini de garantia— i, si s'executa, cal reposar-la en 15 dies o s'incorre en causa de resolució (art. 109.2).
• Es retorna quan venç el termini de garantia i el contracte s'ha complert; si la recepció s'encalla sense culpa del contractista, a l'any de la finalització —sis mesos en contractes petits o pimes— i vençut el termini de garantia, es retorna igualment, un cop depurades les responsabilitats (art. 111.5).

La garantia definitiva LCSP s'exigeix abans d'adjudicar: el licitador millor classificat disposa de deu dies hàbils per constituir-la (art. 150.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público —Llei de contractes del sector públic—). Si no ho fa, s'entén que retira la seva oferta i se li exigeix un 3 % del pressupost base de licitació en concepte de penalitat.

És a dir, l'import i l'instrument de la garantia es decideixen en preparar l'oferta, no després d'haver-la guanyat. Per a qui licita de manera continuada, és una qüestió de tresoreria i de capacitat de línia.

Què és la garantia definitiva i qui l'ha de constituir?

És la garantia que l'article 107.1 de la LCSP exigeix al licitador que presenta la millor oferta —d'acord amb l'article 145— en els contractes de les administracions públiques, i que queda a disposició de l'òrgan de contractació. Col·loquialment també se l'anomena fiança definitiva.

El termini per acreditar-la és de deu dies hàbils des del requeriment (art. 150.2), o de set en el procediment obert simplificat (art. 159.4). Sense garantia no hi ha adjudicació (art. 109.1): s'entén retirada l'oferta, s'exigeix una penalitat del 3 % del pressupost base de licitació, IVA exclòs, i es passa al següent classificat. Si, un cop adjudicat, el contractista no formalitza el contracte, aquest 3 % es cobra contra la garantia definitiva (art. 153.4).

Quan no s'exigeix

L'òrgan de contractació la pot eximir si ho justifica en el plec (art. 107.1). La llei esmenta els subministraments de béns consumibles lliurats abans del pagament, els serveis socials o d'inclusió social o laboral i determinats contractes privats de l'article 25.1.a) 1r i 2n. L'exempció no és possible en obres ni en concessions d'obres.

Tampoc no s'exigeix en el procediment obert simplificat sumari (art. 159.6.f): obres de valor estimat inferior a 80.000 euros i subministraments i serveis de valor estimat inferior a 60.000 euros, llevat dels serveis de caràcter intel·lectual, als quals no s'aplica aquest tràmit (art. 159.6).

Entitats del sector públic que no són administració

Si contracta una entitat del sector públic sense la condició d'administració, la garantia és potestativa (art. 114): l'òrgan de contractació decideix si la demana, el seu import —amb els límits dels articles 106.2 i 107.2— i la seva devolució, i no cal constituir-la a la Caixa General de Dipòsits (art. 114.2).

Per situar aquesta figura entre la resta de cobertures que imposa la normativa, consulti garanties obligatòries per llei.

Com es calcula la garantia definitiva?

La regla general: 5 % del preu final ofert, IVA exclòs (art. 107.1).

Exemple il·lustratiu, amb xifres inventades: una oferta de 2.400.000 euros més IVA exigeix una garantia definitiva de 120.000 euros.

La base canvia en dos supòsits:

• Preus provisionals (art. 102.7): es calcula sobre el preu màxim fixat.
• Preus unitaris (art. 107.3): es calcula sobre el pressupost base de licitació, IVA exclòs.

Garantia complementària

En casos especials, el plec pot exigir, a més, una garantia complementària de fins a un altre 5 %, amb un total màxim del 10 % (art. 107.2). El supòsit típic és l'oferta que inicialment va quedar incursa en presumpció d'anormalitat.

Acords marc i sistemes dinàmics d'adquisició

El plec pot fixar una garantia global estimativa, que s'incrementa si els contractes basats creixen per sobre del que es preveia, o bé una garantia per cada contracte basat (art. 107.5).

Reajustament per modificació del contracte

Si una modificació altera el preu, la garantia es reajusta en 15 dies des de la notificació (art. 109.3). La revisió de preus no obliga a reajustar-la.

Formes de constituir-la: efectiu, aval, assegurança de caució o retenció en el preu

L'article 108.1 admet tres formes, combinables: efectiu o valors de deute públic, aval d'entitat de crèdit o de societat de garantia recíproca, i assegurança de caució —regulada a l'article 68 de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro (Llei de contracte d'assegurança)— amb una asseguradora autoritzada. Es dipositen a la Caixa General de Dipòsits o a la caixa equivalent autonòmica o local, i es poden acreditar per mitjans electrònics (art. 108.3). En obra privada no regeix aquest règim: quines garanties s'exigeixen i en quines condicions ho decideix el contracte, com expliquem a garanties dels contractes d'obra privada.

La quarta via és la retenció en el preu (art. 108.2): només si el plec la preveu i només en obres, subministraments, serveis i concessions de serveis les tarifes de les quals abona l'Administració. No consumeix línia, però té un cost de tresoreria: es cobra menys a cada certificació fins a completar l'import.

La comparativa entre totes dues opcions és a aval bancari o assegurança de caució; el funcionament de l'aval bancari i el conjunt d'avals i fiances substituïbles per una pòlissa tenen les seves pròpies guies.

Si s'opta per la caució, el certificat ha de complir requisits formals:

• Asseguradora autoritzada en el ram de caució, certificat ajustat a l'annex VI del Reglament general de la LCAP i pagament a primer requeriment (RD 1098/2001, art. 57).
• Poders del signant validats (bastantejats) (RGLCAP, art. 58).
• Regles de fons de l'article 112.3 LCSP: el prenedor és el contractista i l'assegurat, l'Administració; l'impagament de la prima no allibera l'assegurador, i aquest no pot oposar les excepcions que tingui contra el prenedor.

L'emissió depèn de l'anàlisi de solvència que faci l'asseguradora: no hi ha acceptació ni cost garantits.

Caució en contractes de més de cinc anys

En contractes de més de cinc anys s'admet una caució de termini inferior, que s'ha de renovar o prorrogar i acreditar amb dos mesos d'antelació al seu venciment; si no, s'incauta (art. 109.4). El Reglament de 2001 (art. 57.2) parla de més de deu anys, però preval la llei posterior.

Licita de manera continuada i acumula garanties vives? Sol·liciti la revisió de la seva línia de caució.

Garantia provisional: quan es demana i com es recupera

La garantia provisional respon del manteniment de l'oferta fins a la perfecció del contracte. És excepcional i s'ha de justificar en l'expedient (art. 106.1), amb un màxim del 3 % del pressupost base de licitació, IVA exclòs (art. 106.2). Tres matisos:

• Lots: es calcula només sobre els lots als quals es licita.
• Acords marc i sistemes dinàmics: a tant alçat, sense superar el 3 % del valor estimat.
• Obert simplificat: no escau (art. 159.4.b).

Es constitueix en les mateixes formes que la definitiva (art. 106.2), però l'aval o el certificat de caució es dipositen davant del mateix òrgan de contractació; només l'efectiu va a la Caixa General de Dipòsits o a la seva equivalent (art. 106.3). Als altres licitadors se'ls retorna després de la perfecció del contracte; l'adjudicatari la pot aplicar a la definitiva o cancel·lar-la en constituir aquesta (art. 106.4). I si el millor classificat no constitueix la definitiva dins de termini, la penalitat del 3 % de l'article 150.2 es cobra primer contra la provisional.

De què respon la garantia i quan s'incauta?

Segons l'article 110, la garantia definitiva respon únicament de:

1. La formalització del contracte dins de termini.
2. Les penalitats imposades al contractista.
3. L'execució correcta de les prestacions, les despeses per demora i els danys causats a l'Administració per l'execució o l'incompliment, quan no escaigui la resolució.
4. La incautació que es decreti en cas de resolució.
5. En obres, serveis i subministraments, els vicis o defectes del que s'ha construït, subministrat o prestat durant el termini de garantia (art. 110.e).

És una garantia davant de l'Administració, no davant de tercers: els danys a altres persones es canalitzen per la responsabilitat patrimonial del contractista i la seva pòlissa de responsabilitat civil.

Si el contracte es resol per incompliment culpable, s'incauta la garantia i el contractista indemnitza els danys que n'excedeixin l'import (art. 213.3); l'acord de resolució s'ha de pronunciar sobre la garantia (art. 213.5). Si l'Administració l'executa per cobrar penalitats sense resoldre, el contractista l'ha de reposar en 15 dies o incorre en causa de resolució (art. 109.2).

L'Administració té preferència sobre qualsevol altre creditor i pot seguir la via de constrenyiment per la diferència (art. 113). L'avalador o l'assegurador no gaudeix del benefici d'excussió i és part interessada en el procediment (art. 112). Com paga l'asseguradora i com repeteix contra el prenedor ho expliquem a execució de l'assegurança de caució.

Abans d'ofertar, revisem el model de garantia que exigeix el plec. Parlem de la seva propera licitació.

Devolució de la garantia definitiva, pas a pas

Es retorna quan ha vençut el termini de garantia i el contracte s'ha complert, o quan es resol sense culpa del contractista (art. 111.1). El termini de garantia el fixa el contracte (art. 210.3); en obres, no inferior a un any llevat de casos especials, amb informe del director facultatiu quinze dies abans del seu venciment (art. 243.3).

1. Liquidació i acord de devolució. Aprovada la liquidació i vençut el termini de garantia, sense responsabilitats pendents, l'acord de devolució s'ha d'adoptar i notificar en dos mesos; si se supera per causa imputable a l'Administració, aquesta abona, a més, l'interès legal dels diners (art. 111.2).
2. Recepció parcial. Només dona dret a la devolució proporcional si el plec ho autoritza (art. 111.3).
3. Cessió. La garantia del cedent no es retorna fins que el cessionari constitueixi la seva (art. 111.4).
4. Recepció encallada. Transcorregut un any des de la finalització del contracte i vençut el termini de garantia, sense que s'hagin produït la recepció formal i la liquidació per causes no imputables al contractista, es retorna sense més demora un cop depurades les responsabilitats de l'article 110. Són sis mesos si el valor estimat és inferior a 1.000.000 d'euros en obres o a 100.000 euros en altres contractes, o si el contractista és una pime no controlada per una altra empresa que no ho sigui (art. 111.5).

Amb caució, retornar equival a cancel·lar el certificat, i l'assegurança surt efecte fins que l'Administració n'autoritza la cancel·lació (RGLCAP, art. 57.2). Mentre l'expedient no avança, la garantia continua ocupant línia: vigilar els terminis de l'article 111 allibera capacitat per a noves licitacions.

Garanties en les concessions d'obres i de serveis

En les concessions la garantia no és el 5 %: el plec en fixa l'import segons la naturalesa, la importància i la durada de la concessió (art. 107.4). La llei no dona cap percentatge de referència, de manera que cal llegir cada plec. A més:

• En la concessió d'obres no és possible l'exempció (art. 107.1).
• La retenció en el preu només és possible en la concessió de serveis amb tarifes abonades per l'Administració (art. 108.2).
• Per la seva durada, sol aplicar-se la caució de termini inferior amb renovació acreditada dos mesos abans (art. 109.4).

Si la seva empresa opera en obra pública i concessions, a assegurances per a empreses de construcció reunim les cobertures que s'exigeixen al costat de les garanties.

El paper d'una corredoria independent

Com a corredoria independent, actuem per mandat del client, no de l'asseguradora. En garanties públiques, això vol dir dimensionar la línia de caució segons les garanties vives i les licitacions previstes, revisar el model exigit en el plec abans d'ofertar, col·locar els certificats al mercat i fer el seguiment de venciments i cancel·lacions. L'acceptació i el cost depenen sempre de l'anàlisi de solvència de cada asseguradora. Contacti amb nosaltres per revisar el seu programa de garanties sense compromís.

Preguntes freqüents

La garantia definitiva es calcula sobre el preu amb IVA o sense IVA? Sense IVA: és el 5 % del preu final ofert (art. 107.1 LCSP). Amb preus unitaris, la base és el pressupost base de licitació sense IVA; amb preus provisionals, el preu màxim.

Què passa si no constitueixo la garantia definitiva dins de termini? Disposa de deu dies hàbils, set en el procediment obert simplificat. Si no la constitueix, s'entén retirada la seva oferta, se li exigeix un 3 % del pressupost base de licitació sense IVA —cobrat primer contra la provisional, si n'hi ha— i es passa al següent licitador (art. 150.2).

Hi ha contractes públics que no exigeixen garantia definitiva? Sí: quan el plec l'eximeix de manera motivada, excepte en obres i concessions d'obres (art. 107.1); en el procediment obert simplificat sumari, excepte en serveis de caràcter intel·lectual (art. 159.6.f); i en les entitats del sector públic que no són administració és potestativa (art. 114).

Què passa si la meva assegurança de caució venç abans que el contracte? Només s'admet en contractes de més de cinc anys, i l'ha de renovar o prorrogar i acreditar-ho amb dos mesos d'antelació; si no, la garantia s'incauta (art. 109.4).

He de reposar la garantia si m'apliquen una penalitat? Sí, en 15 dies des de l'execució de la garantia; en cas contrari, incorre en causa de resolució del contracte (art. 109.2).

Fonts i normativa

• Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (Llei de contractes del sector públic, text consolidat), articles 102.7, 106 a 114, 150.2, 153.4, 159, 210.3, 213 i 243.3.
• Reial decret 1098/2001, Reglament general de la Llei de contractes de les administracions públiques, articles 57 i 58 i annex VI.
• Ley 50/1980, de Contrato de Seguro (Llei de contracte d'assegurança), article 68 (assegurança de caució).

Les condicions de cada licitació —import, forma admesa, retenció, termini de garantia— les fixa el plec de clàusules administratives particulars; aquesta guia descriu el marc legal. Les normes autonòmiques i locals de desplegament, incloses les caixes de dipòsits equivalents, poden variar: consulti l'òrgan de contractació. L'exemple numèric és il·lustratiu.

Aquesta informació és orientativa i no constitueix assessorament jurídic ni vinculant. New Brokers Correduría de Seguros, S.L., inscrita al registre de la DGSFP amb la clau J0140.