Garantía definitiva LCSP: cálculo, devolución e incautación

En breve.

• El adjudicatario de un contrato con una Administración Pública constituye una garantía definitiva del 5 % del precio final ofertado, IVA excluido (art. 107.1 LCSP); el pliego puede añadir una complementaria de hasta otro 5 % y, en obras, suministros, servicios y algunas concesiones de servicios, admitir que se constituya mediante retención en el precio (art. 108.2).
• No es un depósito inerte: responde de cinco conceptos tasados (art. 110) —formalización, penalidades, correcta ejecución, incautación por resolución y, en obras, servicios y suministros, vicios en el plazo de garantía— y, si se ejecuta, hay que reponerla en 15 días o se incurre en causa de resolución (art. 109.2).
• Se devuelve cuando vence el plazo de garantía y el contrato se ha cumplido; si la recepción se atasca sin culpa del contratista, a un año de la terminación —seis meses en contratos pequeños o pymes— y vencido el plazo de garantía, se devuelve igualmente, una vez depuradas responsabilidades (art. 111.5).

La garantía definitiva LCSP se exige antes de adjudicar: el licitador mejor clasificado tiene diez días hábiles para constituirla (art. 150.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público). Si no lo hace, se entiende que retira su oferta y se le exige un 3 % del presupuesto base de licitación como penalidad.

Es decir, el importe y el instrumento de la garantía se deciden al preparar la oferta, no después de ganarla. Para quien licita de forma continuada, es una cuestión de tesorería y de capacidad de línea.

¿Qué es la garantía definitiva y quién debe constituirla?

Es la garantía que el artículo 107.1 de la LCSP exige al licitador que presenta la mejor oferta —conforme al artículo 145— en los contratos de las Administraciones Públicas, y que queda a disposición del órgano de contratación. Coloquialmente también se la llama fianza definitiva.

El plazo para acreditarla es de diez días hábiles desde el requerimiento (art. 150.2), o siete en el procedimiento abierto simplificado (art. 159.4). Sin ella no hay adjudicación (art. 109.1): se entiende retirada la oferta, se exige una penalidad del 3 % del presupuesto base de licitación, IVA excluido, y se pasa al siguiente clasificado. Si ya adjudicado el contratista no formaliza el contrato, ese 3 % se cobra contra la garantía definitiva (art. 153.4).

Cuándo no se exige

El órgano de contratación puede eximirla si lo justifica en el pliego (art. 107.1). La ley cita los suministros de bienes consumibles entregados antes del pago, los servicios sociales o de inclusión social o laboral y determinados contratos privados del artículo 25.1.a) 1.º y 2.º. La exención no cabe en obras ni en concesiones de obras.

Tampoco se exige en el abierto simplificado sumario (art. 159.6.f): obras de valor estimado inferior a 80.000 euros y suministros y servicios de valor estimado inferior a 60.000 euros, salvo los servicios de carácter intelectual, a los que no se aplica este trámite (art. 159.6).

Entidades del sector público que no son Administración

Si contrata una entidad del sector público sin condición de Administración, la garantía es potestativa (art. 114): el órgano de contratación decide si la pide, su importe —con los topes de los artículos 106.2 y 107.2— y su devolución, y no es necesario constituirla en la Caja General de Depósitos (art. 114.2).

Para situar esta figura entre el resto de coberturas que impone la normativa, consulte garantías obligatorias por ley.

¿Cómo se calcula la garantía definitiva?

La regla general: 5 % del precio final ofertado, IVA excluido (art. 107.1).

Ejemplo ilustrativo, con cifras inventadas: una oferta de 2.400.000 euros más IVA exige una garantía definitiva de 120.000 euros.

La base cambia en dos supuestos:

• Precios provisionales (art. 102.7): se calcula sobre el precio máximo fijado.
• Precios unitarios (art. 107.3): se calcula sobre el presupuesto base de licitación, IVA excluido.

Garantía complementaria

En casos especiales, el pliego puede exigir además una garantía complementaria de hasta otro 5 %, con un total máximo del 10 % (art. 107.2). El supuesto típico es la oferta que estuvo inicialmente incursa en presunción de anormalidad.

Acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición

El pliego puede fijar una garantía global estimativa, que se incrementa si los contratos basados crecen por encima de lo previsto, o una por cada contrato basado (art. 107.5).

Reajuste por modificación del contrato

Si una modificación altera el precio, la garantía se reajusta en 15 días desde la notificación (art. 109.3). La revisión de precios no obliga a reajustarla.

Formas de constituirla: efectivo, aval, seguro de caución o retención en el precio

El artículo 108.1 admite tres formas, combinables: efectivo o valores de Deuda Pública, aval de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca, y seguro de caución —regulado en el artículo 68 de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro— con aseguradora autorizada. Se depositan en la Caja General de Depósitos o en la caja equivalente autonómica o local, y pueden acreditarse por medios electrónicos (art. 108.3). En obra privada no rige este régimen: qué garantías se exigen y en qué condiciones lo decide el contrato, como explicamos en garantías de los contratos de obra privada.

La cuarta vía es la retención en el precio (art. 108.2): solo si el pliego la prevé y solo en obras, suministros, servicios y concesiones de servicios cuyas tarifas abona la Administración. No consume línea, pero tiene un coste de tesorería: se cobra menos en cada certificación hasta completar el importe.

La comparativa entre ambas opciones está en aval bancario vs seguro de caución; el funcionamiento del aval bancario y el conjunto de avales y fianzas sustituibles por una póliza tienen sus propias guías.

Si se opta por la caución, el certificado debe cumplir requisitos formales:

• Aseguradora autorizada en el ramo de caución, certificado ajustado al anexo VI del Reglamento general de la LCAP y pago a primer requerimiento (RD 1098/2001, art. 57).
• Poderes del firmante bastanteados (RGLCAP, art. 58).
• Reglas de fondo del artículo 112.3 LCSP: el tomador es el contratista y el asegurado, la Administración; el impago de la prima no libera al asegurador, y este no puede oponer las excepciones que tenga contra el tomador.

La emisión depende del análisis de solvencia que haga la aseguradora: no hay aceptación ni coste garantizados.

Caución en contratos de más de cinco años

En contratos de más de cinco años se admite una caución de plazo inferior, que debe renovarse o prorrogarse y acreditarse con dos meses de antelación a su vencimiento; si no, se incauta (art. 109.4). El Reglamento de 2001 (art. 57.2) habla de más de diez años, pero prevalece la ley posterior.

¿Licita de forma continuada y acumula garantías vivas? Solicite la revisión de su línea de caución.

Garantía provisional: cuándo se pide y cómo se recupera

La garantía provisional responde del mantenimiento de la oferta hasta la perfección del contrato. Es excepcional y debe justificarse en el expediente (art. 106.1), con un máximo del 3 % del presupuesto base de licitación, IVA excluido (art. 106.2). Tres matices:

• Lotes: se calcula solo sobre los lotes a los que se licita.
• Acuerdos marco y sistemas dinámicos: tanto alzado, sin superar el 3 % del valor estimado.
• Abierto simplificado: no procede (art. 159.4.b).

Se constituye en las mismas formas que la definitiva (art. 106.2), pero el aval o el certificado de caución se depositan ante el propio órgano de contratación; solo el efectivo va a la Caja General de Depósitos o a su equivalente (art. 106.3). A los demás licitadores se les devuelve tras la perfección del contrato; el adjudicatario puede aplicarla a la definitiva o cancelarla al constituir esta (art. 106.4). Y si el mejor clasificado no constituye la definitiva en plazo, la penalidad del 3 % del artículo 150.2 se cobra primero contra la provisional.

¿De qué responde la garantía y cuándo se incauta?

Según el artículo 110, la garantía definitiva responde únicamente de:

1. La formalización del contrato en plazo.
2. Las penalidades impuestas al contratista.
3. La correcta ejecución de las prestaciones, los gastos por demora y los daños causados a la Administración por la ejecución o el incumplimiento, cuando no proceda la resolución.
4. La incautación que se decrete en caso de resolución.
5. En obras, servicios y suministros, los vicios o defectos de lo construido, suministrado o prestado durante el plazo de garantía (art. 110.e).

Es una garantía frente a la Administración, no frente a terceros: los daños a otras personas se encauzan por la responsabilidad patrimonial del contratista y su póliza de responsabilidad civil.

Si el contrato se resuelve por incumplimiento culpable, se incauta la garantía y el contratista indemniza los daños que excedan de su importe (art. 213.3); el acuerdo de resolución debe pronunciarse sobre la garantía (art. 213.5). Si la Administración la ejecuta para cobrar penalidades sin resolver, el contratista debe reponerla en 15 días o incurre en causa de resolución (art. 109.2).

La Administración tiene preferencia sobre cualquier otro acreedor y puede seguir por apremio por la diferencia (art. 113). El avalista o asegurador no goza del beneficio de excusión y es parte interesada en el procedimiento (art. 112). Cómo paga la aseguradora y cómo repite contra el tomador lo explicamos en ejecución del seguro de caución.

Antes de ofertar, revisamos el modelo de garantía que exige el pliego. Hablemos de su próxima licitación.

Devolución de la garantía definitiva, paso a paso

Se devuelve cuando ha vencido el plazo de garantía y el contrato se ha cumplido, o cuando se resuelve sin culpa del contratista (art. 111.1). El plazo de garantía lo fija el contrato (art. 210.3); en obras, no inferior a un año salvo casos especiales, con informe del director facultativo quince días antes de su vencimiento (art. 243.3).

1. Liquidación y acuerdo de devolución. Aprobada la liquidación y vencido el plazo de garantía, sin responsabilidades pendientes, el acuerdo de devolución debe adoptarse y notificarse en dos meses; si se supera por causa imputable a la Administración, esta abona además el interés legal del dinero (art. 111.2).
2. Recepción parcial. Solo da derecho a la devolución proporcional si el pliego lo autoriza (art. 111.3).
3. Cesión. La garantía del cedente no se devuelve hasta que el cesionario constituya la suya (art. 111.4).
4. Recepción atascada. Transcurrido un año desde la terminación del contrato y vencido el plazo de garantía, sin que la recepción formal y la liquidación se hayan producido por causas no imputables al contratista, se devuelve sin más demora una vez depuradas las responsabilidades del artículo 110. Son seis meses si el valor estimado es inferior a 1.000.000 de euros en obras o a 100.000 euros en otros contratos, o si el contratista es una pyme no controlada por otra empresa que no lo sea (art. 111.5).

Con caución, devolver equivale a cancelar el certificado, y el seguro surte efectos hasta que la Administración autoriza la cancelación (RGLCAP, art. 57.2). Mientras el expediente no avanza, la garantía sigue ocupando línea: vigilar los plazos del artículo 111 libera capacidad para nuevas licitaciones.

Garantías en las concesiones de obras y de servicios

En las concesiones la garantía no es el 5 %: el pliego fija su importe según la naturaleza, la importancia y la duración de la concesión (art. 107.4). La ley no da un porcentaje de referencia, así que hay que leer cada pliego. Además:

• En la concesión de obras no cabe la exención (art. 107.1).
• La retención en el precio solo cabe en la concesión de servicios con tarifas abonadas por la Administración (art. 108.2).
• Por su duración, suele aplicarse la caución de plazo inferior con renovación acreditada dos meses antes (art. 109.4).

Si su empresa opera en obra pública y concesiones, en seguros para empresas de construcción reunimos las coberturas que se exigen junto a las garantías.

El papel de una correduría independiente

Como correduría independiente, actuamos por mandato del cliente, no de la aseguradora. En garantías públicas, eso significa dimensionar la línea de caución según las garantías vivas y las licitaciones previstas, revisar el modelo exigido en el pliego antes de ofertar, colocar los certificados en el mercado y seguir vencimientos y cancelaciones. La aceptación y el coste dependen siempre del análisis de solvencia de cada aseguradora. Contacte con nosotros para revisar su programa de garantías sin compromiso.

Preguntas frecuentes

¿La garantía definitiva se calcula sobre el precio con IVA o sin IVA? Sin IVA: es el 5 % del precio final ofertado (art. 107.1 LCSP). Con precios unitarios, la base es el presupuesto base de licitación sin IVA; con precios provisionales, el precio máximo.

¿Qué ocurre si no constituyo la garantía definitiva en plazo? Dispone de diez días hábiles, siete en el abierto simplificado. Si no la constituye, se entiende retirada su oferta, se le exige un 3 % del presupuesto base de licitación sin IVA —cobrado primero contra la provisional, si existe— y se pasa al siguiente licitador (art. 150.2).

¿Hay contratos públicos que no exigen garantía definitiva? Sí: cuando el pliego la exime de forma motivada, salvo en obras y concesiones de obras (art. 107.1); en el abierto simplificado sumario, salvo en servicios de carácter intelectual (art. 159.6.f); y en las entidades del sector público que no son Administración es potestativa (art. 114).

¿Qué pasa si mi seguro de caución vence antes que el contrato? Solo se admite en contratos de más de cinco años, y debe renovarlo o prorrogarlo y acreditarlo con dos meses de antelación; si no, la garantía se incauta (art. 109.4).

¿Tengo que reponer la garantía si me aplican una penalidad? Sí, en 15 días desde la ejecución de la garantía; de lo contrario, incurre en causa de resolución del contrato (art. 109.2).

Fuentes y normativa

• Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (texto consolidado), artículos 102.7, 106 a 114, 150.2, 153.4, 159, 210.3, 213 y 243.3.
• Real Decreto 1098/2001, Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, artículos 57 y 58 y anexo VI.
• Ley 50/1980, de Contrato de Seguro, artículo 68 (seguro de caución).

Las condiciones de cada licitación —importe, forma admitida, retención, plazo de garantía— las fija el pliego de cláusulas administrativas particulares; esta guía describe el marco legal. Las normas autonómicas y locales de desarrollo, incluidas las cajas de depósitos equivalentes, pueden variar: consulte al órgano de contratación. El ejemplo numérico es ilustrativo.

Esta información es orientativa y no constituye asesoramiento jurídico ni vinculante. New Brokers Correduría de Seguros, S.L., inscrita en el registro de la DGSFP con la clave J0140.